De acordo com o art. 7º, XIII da Constituição Federal, a jornada de trabalho está
limitada a 8 horas diárias e 44 horas semanais, sendo qualquer labor acima
destes patamares considerado trabalho extraordinário.
Atualmente, o aumento da jornada
de trabalho pode se dar: por acordo de compensação de jornada ou por banco de
horas.
O regime de compensação é um ajuste anexo ao contrato de trabalho que
estipula, bilateralmente, a possibilidade de aumento da jornada em um dia pelo
decréscimo em outro, sem que isso enseje qualquer valor a título de horas
extras. Apesar de o texto constitucional não estipular nenhum prazo
fixo para esta compensação, firmou-se na jurisprudência e doutrina que a mesma
deve observar o módulo semanal de 44 horas ou mensal de 220 horas.
Exemplos de acordo de compensação
de jornada são: semana inglesa; semana espanhola; jornada 12x36 etc.
SEMANA INGLESA – Por esta
modalidade de acordo, o excesso de horas em um dia é compensado pela diminuição
em outro dia da mesma semana, quando, por exemplo, os trabalhadores trabalham
uma hora a mais da jornada máxima de labor por dia de segunda a quinta-feira,
visando não trabalhar aos sábados.
SEMANA ESPANHOLA – Ocorre a
compensação em semanas diferentes. É o que está previsto na OJ 323 do TST.
OJ. 323, TST. ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA. “SEMANA ESPANHOLA”. É
válido o sistema de compensação de horário quando a jornada adotada é a
denominada “semana espanhola”, que alterna a prestação de 48 horas em uma
semana e 40 horas em outra, não violando os arts. 59, § 2º, da CLT e
7º, XIII, da CF/88 o seu ajuste mediante acordo ou convenção
coletiva de trabalho.
SISTEMA 12X36: O TST vem
tolerando a possibilidade de acordo de compensação de jornada baseado no
sistema 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso. Essa modalidade de
ajuste está prevista em algumas legislações como a dos motoristas profissionais
e a dos bombeiros, mas também pode ser acordada por acordo individual ou por
acordo ou convenção coletiva. Este é o entendimento da Súmula 444, TST: É
válida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta
e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo
coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a
remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao
pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima
segundas horas.
Por sua vez, o Banco de Horas é
uma espécie de acordo de compensação com prazo de vigência mais alargado (até
um ano) e com algumas peculiaridades, como por exemplo, a impossibilidade de
ser feito por acordo individual entre empregado e empregador, só podendo ser
firmado por escrito e por meio de acordo ou convecção coletiva.
Alguns doutrinadores advogam a inconstitucionalidade do banco de horas,
seja por suprimir ou mitigar direitos constitucionais, como o direito ao
pagamento das horas extras, bem como por equiparar a hora extra à hora normal.
Outros afirmam ainda que o banco de horas seria contrário ao disposto no
art. 459 da CLT, o qual
prevê que o salário deve ser pago até o quinto dia útil do mês subsequente ao
trabalhado, uma vez que as horas extras integram o salário e, por isso,
deveriam ser pagas junto com este, o que não se vê quando há acordo de banco de
horas, já que a compensação poderá ser realizada em até um ano. Há também os
que alegam que a alteração provocada no § 2º do art. 59 da CLT por
meio da Lei 9.601/98,
editada através de Medida Provisória, não revelou a urgência exigida
constitucionalmente para a edição destas. Por fim, existem os que alegam que o
banco de horas variável seria uma medida abusiva, diante da imprevisibilidade
da prática de horas extras bem como dos dias de folgas que serão concedidos aos
empregados.
Por outro lado, há quem defenda a
sua constitucionalidade. E é, o que parece, que vem sendo seguido pelos
Tribunais Trabalhistas. Para estes, o direito é algo mutável, que precisa estar
em constante movimento, visando se adaptar as necessidades sociais. E a
introdução do instituto do banco de horas foi apenas uma via alternativa para
manutenção dos postos de emprego, permitindo as empresas adequarem suas
produções as demandas de mercado sem precisar modificar o seu quadro de
funcionários.
A previsão destes institutos encontra amparo legal na parte final do
inciso XIII do art.7º da Constituição Federal cumulado com art. 59, § 2º da CLT.
De acordo com o art. 7º, XIII, CF, temos:
São direitos dos
trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição
social:
[...]
XII – duração do
trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais,
facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou
convenção coletiva de trabalho. (grifos nossos)
O acordo de compensação, assim como o banco de horas, para terem
validade jurídica precisam obedecer certos requisitos, estampados no § 2º do art. 59 da CLT.
Art. 59. A duração
normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não
excedente de 02 (duas), mediante acordo escrito entre empregador e empregado,
ou mediante contrato coletivo de trabalho.
[...]
§ 2º - Poderá ser
dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva
de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente
diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um
ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado
o limite máximo de dez horas diárias. (grifos nossos)
Do texto, pode-se extrair os
seguintes requisitos de validade:
1. Acordo de compensação feito,
obrigatoriamente, por escrito
2. Formalizado por acordo
individual ou acordo ou convenção coletiva
3. Limite máximo de prorrogação
para até 10 horas diária
4. Prazo para compensação de até
01 ano.
Conforme exposto, estes
requisitos servirão tanto para a compensação de jornada, quanto para o Banco de
horas, com algumas ressalvas para este último.
Visto os conceitos e requisitos
básicos dos dois instrumentos de prorrogação de jornada – compensação de
jornada e banco de horas – cumpre estabelecer quais são os seus pontos de
divergência.
Firmou-se na doutrina e
jurisprudência, que a diferença básica entre o acordo de compensação e o banco
de horas, é que aquele pode ser feito por meio de acordo individual ou coletivo
e por convenção coletiva, enquanto este somente pode ser formalizado mediante
negociação coletiva. Outra diferença é que o acordo de compensação deve ser
realizado observando-se o módulo de horas semanais e mensais, enquanto o banco
de horas pode ser firmado anualmente. A compensação ensejaria o conhecimento
prévio pelo empregado acerca de seus horários de trabalho e folga e, assim
sendo, seria benéfica ao mesmo, enquanto o banco de horas poderá ser invariável
ou variável a depender da demanda da empresa, o que geraria a prestação de
sobrejornada e de folgas imprevisíveis e prejudiciais ao trabalhador. No mais,
as demais características são semelhantes para ambas espécies de prorrogação.
O tema em comento é bastante
abrangente e abarca posicionamentos dos mais variados possíveis,
principalmente, no que diz respeito ao banco de horas, uma vez que inexiste
norma legal ou entendimento jurisprudencial pacificado acerca de alguns de seus
pontos específicos, como seus efeitos no caso de invalidade ou de rescisão
contratual.
Visando sanar diversas controvérsias no tocante ao assunto, o TST editou
a Súmula 85, que faz uma síntese do funcionamento do acordo de compensação e
dos efeitos do descumprimento de seus requisitos de validade, e que juntamente
com o art. 7º,XIII da CF e o § 2º do art. 59 da CLT servirá
de fundamentação legal para o tema em questão. Contudo, como veremos adiante,
esta Súmula ainda não foi capaz de suprir os pontos controvertidos a respeito
do Banco de Horas, na medida em que o excluiu de seu âmbito de aplicação.
Vejamos:
Súmula 85, TST. COMPENSAÇÃO DE
JORNADA
I. A compensação de jornada de
trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou
convenção coletiva.
II. O acordo individual para
compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido
contrário.
III. O mero não atendimento das
exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada
mediante acordo tácito, NÃO implica a repetição do pagamento das horas
excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal,
sendo devido apenas o respectivo adicional.
IV. A prestação de horas extras
habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as
horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas
extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a
mais apenas o adicional por trabalho extraordinário.
V. As disposições contidas nesta
súmula NÃO se aplicam ao regime compensatório na modalidade “banco de horas”,
que somente pode ser instituído por negociação coletiva. (grifos nossos)
De leitura dos itens I, II e V do
dispositivo corroboramos a ideia de que a compensação de jornada pode ser feita
por acordo bilateral entre empregado e empregador, o que é vedado para o ajuste
de banco de horas que, obrigatoriamente, exige a chancela sindical e a
formalização mediante instrumentos de negociação coletiva.
Ademais, o tópico V da Súmula
exclui a aplicação desta para o regime compensatório na modalidade banco de
horas. O que evidencia que o seu uso só terá eficácia para os acordos de
compensação que respeitem os módulos semanais ou mensais e não para o banco de
horas.
O item III é de suma importância,
pois sepulta as divergências acerca dos efeitos de um acordo de compensação
firmado com inobservância de alguns de seus requisitos legais (acordo escrito;
firmado entre as partes ou por negociação coletiva; acréscimo de até duas horas
diárias) desde que respeitado o módulo de horas semanais. Ou seja, ainda que o
acordo não siga estas formalidades, ora por ter sido feito tacitamente, ora por
não ter sido firmado pelo instrumento cabível, não há que se falar em pagamento
das horas que foram devidamente compensadas como extras. Neste caso, somente
será devido o respectivo adicional para as horas que ultrapassaram o limite
máximo diário.
Por sua vez, o item IV, reafirma
o que já vinha sendo aplicado. A realização de horas extras habituais
descaracteriza o regime de compensação de jornada, na medida em que fere seus
objetivos e viola direitos trabalhistas, afetando a segurança e saúde do trabalhador.
Por isso, a sua constatação acarreta a nulidade do ajuste, devendo ser pagas as
horas suplementares como extraordinárias, e quanto as horas já compensadas,
deverão ser pagos apenas os respectivos adicionais.
Se por um lado, os efeitos da
invalidade do acordo de compensação foram expressamente demonstrados na súmula
em comento, a exclusão do banco de horas de sua regulação abriu uma séria de
controvérsias sobre o tema. Qual seria, então, os efeitos da invalidade de um
banco de horas? Seria aplicável, por analogia, os itens III e IV da Súmula 85
nesta modalidade de ajuste?
O próprio TST tem se manifestado
no sentido da impossibilidade de aplicação dos itens III e IV da Súmula ao
banco de horas, por expressa vedação contida em seu item V. Diante disto, o
posicionamento que vem sendo adotado pelos Tribunais é no sentido de que
havendo qualquer desrespeito as formalidades exigidas para validação do banco
de horas ou existindo habitualidade na prestação de horas extras apta a
descaracterizar o mencionado regime, deverão ser pagas pela empresa TODAS as
horas que ultrapassarem o limite de 08 horas diárias e 44 horas semanais como
horas extraordinárias.
Justifica-se isto pelo fato de
que somente a empresa é responsável pelo controle de tal sistema de compensação.
Sendo esta negligente em sua aplicação deverá ser responsabilizada, não podendo
se beneficiar da própria torpeza.
Deste modo, diferentemente do que
ocorre na compensação de jornada, não há que se falar em pagamento apenas do
adicional das horas não compensadas, mas sim em pagamento de todas as horas
suplementares como extras, posto que a sua não compensação no prazo anual
máximo enseja a nulidade integral do ajuste.
Ademais, indaga-se como fica a
situação do contrato de emprego cumulado com um acordo de prorrogação que fora
rescindido antes de sua compensação integral?
Para responder este
questionamento é necessário verificar os motivos que fundamentaram esta
dispensa e se há horas positivas ou negativas no saldo do trabalhador.
Se o saldo de horas for positivo não há nenhum problema, as horas
deverão ser pagas como extras no ato da rescisão, como informa o § 3º do art. 59 da CLT.
• HORAS POSITIVAS (O trabalhador laborou em horas extras e ainda não
compensou todo trabalho): Neste caso, não há dúvidas, as horas não compensadas
devem ser pagas como extra no advento da rescisão, nos termos do § 3º do art. 59, da CLT: “Na
hipótese de rescisão do contrato de trabalho sem que tenha havido a compensação
integral da jornada extraordinária, na forma do parágrafo anterior, fará o
trabalhador jus ao pagamento das horas extras não compensadas, calculadas sobre
o valor da remuneração na data da rescisão”.
Porém, se o saldo de horas for negativo,
é necessário analisar os fatos que ensejaram tal dispensa. Vejamos:
• HORAS NEGATIVAS (O trabalhador
teve mais folgas do que trabalhou em horas extras, e precisa compensar a
empresa):
1. Se a dispensa ocorreu por ato
exclusivo do empregado (pedido de demissão ou dispensa por justa causa): Embora
não haja nenhuma legislação neste sentido, é possível imaginar que se faça a
correspondente compensação com os créditos a receber na rescisão contratual,
como modo de evitar o enriquecimento sem causa.
2. Se a dispensa ocorreu por ato
exclusivo do empregador (dispensa sem justa causa): Presume-se que o empregador
renuncia o direito de compensá-las, quando demite o empregado antes do integral
cumprimento do ajuste, uma vez que exerce o seu direito potestativo de dispensa
que não pode ser oposto pelo empregado.
As alternativas apontadas acima
são meramente indicativas e opinativas, na medida em que o tema acerca dos
efeitos da rescisão no decorrer de um ajuste de banco de horas ainda não foi
regulamentado e não há posicionamento pacificado na jurisprudência, mas tão só
alguns julgados isolados.
Afora os questionamentos já
apontados, existem várias outras dúvidas que se mostram frequentes quando
tratamos deste assunto. Vejamos algumas delas:
A compensação pode ser realizada
em dias destinados ao repouso ou em feriados?
Sim. Mas a compensação, nestes
casos, pode ser considerada mais cara, uma vez que os trabalhos realizados em
dias de descanso semanal ou em feriados devem ser pagos em dobro. Isso é o que
indica a Súmula 146 do TST:
Súmula nº 146 do TST. TRABALHO EM
DOMINGOS E FERIADOS, NÃO COMPENSADO. O trabalho prestado em domingos e
feriados, não compensado, deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração
relativa ao repouso semanal.
Portanto, caso haja a compensação
esta também deverá ser dobrada, ou seja, se houver trabalho em um dia de
repouso ou em um feriado, este dia deverá ser compensado com duas folgas.
O acordo de compensação ou banco
de horas pode ser feito em atividades insalubres?
O ajuste de compensação ou o Banco de Horas pode também ser firmado em
atividades insalubres, mas para que ele possua validade é necessária
autorização do órgão competente em matéria de saúde e segurança do trabalho,
qual seja, a Superintendência Regional do Trabalho e Emprego, nos termos do
art. 60 da CLT.
Bom frisar, que a Súmula 349 do
TST que reconhecia a validade de acordo coletivo ou convenção coletiva de
compensação de jornada de trabalho em atividade insalubre sem a necessidade de
inspeção prévia foi cancelada em 2011, por ofender norma de medicina e
segurança do trabalho.
O acordo de compensação pode ser
firmado com trabalhadores menores de 18 anos?
Sim. O acordo de compensação poderá ser firmado, mas desde que
formalizado mediante acordo coletivo ou convecção coletiva de trabalho, com o
devido acompanhamento sindical, e desde que a compensação se limite ao módulo
semanal de 44 horas diárias, nos termos do art. 413, I, da CLT.
Existe alguma situação em que é
vedado o acordo de compensação?
Sim. O acordo de compensação é expressamente vedado para os APRENDIZES,
conforme prevê o art. 432 da CLT: “A
duração do trabalho do aprendiz não excederá de seis horas diárias, sendo
vedadas a prorrogação e a compensação de jornada”.
É possível firmar acordos de
compensação de jornada com servidores públicos celetistas da administração
direta, autárquica ou fundacional?
Com a ratificação pelo Brasil da
Convenção 151 da OIT tornou-se plenamente cabível a instituição de banco de
horas para os servidores públicos celetistas, por meio de negociação coletiva,
desde que observados os requisitos legais para tanto, uma vez que a compensação
de jornada, se aplicada de forma correta, não ensejará qualquer majoração
salarial nem tampouco gerará repercussões econômicas.
É legal o banco de horas
negativos realizados pela empresa?
Primeiramente, é salutar
esclarecer o que seria esse banco de horas negativos. Tal mecanismo consiste na
possibilidade de as empresas compensarem as faltas aos serviços com o acréscimo
de labor em outro dia de trabalho.
Em que pese não haver fundamentação
legal que autorize tal prática, a mesma vem sendo aceita pelos tribunais, na
medida em que se mostra benéfica ao trabalhador. O motivo é simples. Se o
trabalhador falta injustificadamente ao seu trabalho, aquele dia poderá ser
descontado de seu salário. E mais, este perderá ainda a remuneração do repouso
semanal daquela semana e dos feriados que porventura tenham naquele período.
Portanto, o mecanismo de compensação tem evidenciado, nessas hipóteses, atender
melhor os interesses dos empregados e, por isso, vem sendo acatado sem maiores
questionamentos.
Ante o exposto, verifica-se a
extensão do assunto em comento, sua bifurcação em diversos seguimentos, os
constantes impasses em sua aplicação e a dificuldade que os operadores do
direito tem ao se deparar com uma causa que envolva a aplicação destes
institutos.
Pode-se notar que há estrita
semelhança entre o acordo de compensação e o banco de horas, o que vai
diferenciar estes dois institutos, regra geral, é o tempo máximo para
neutralização das perdas e dos ganhos, que na compensação é mais reduzido e no
banco de horas é mais elástico, podendo atingir o período de até um ano.
Ambos os institutos devem ser
utilizados com a máxima cautela para evitar fraudes a legislação trabalhista. O
banco de horas, em especial, deve ser manuseado ainda com mais restrição, uma
vez que o prejuízo potencial ao empregado pode ser muito maior, dada a extensão
do período em que pode ser efetivada a compensação. Um acordo de compensação
mal aplicado gera prejuízos tanto para o empregado quanto para o empregador. No
que se refere ao empregado, porque viola normas que atingem diretamente sua
saúde, segurança, bem como o seu lazer e convívio social, elementos
indispensáveis para uma vida laboral sadia. Já para o empregador, poderá pagar
mal e em dobro, uma vez que o contrato de compensação ou banco de horas
inválido, torna-se nulo e obriga a empresa a pagar as horas suplementares a
jornada laboral tradicional como extras.
Deste modo, resta evidente que o
Direito precisa estar em constante modificação para abarcar todas as situações
que surgirem com as mudanças na sociedade. O banco de horas e o acordo de
compensação é uma realidade na seara trabalhista e merece completa atenção, não
podendo ser banalizado, nem tampouco rechaçado. Sua análise detida e sua
fiscalização efetiva deve ser um trabalho de cooperação entre todos os sujeitos
que participem desta relação empregatícia, sejam as próprias partes – empregado
e empregador -, seus sindicatos representativos, seus patronos e o Judiciário
Trabalhista. Só assim, será possível conceber a aplicação justa e legal de tais
institutos.
REFERÊNCIAS
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 8. Ed. Rev. E atual.
São Paulo: Método, 2013.
DALLEGRAVE
NETO, José Affonso. Banco de horas e Acordo de compensação. Academia Paranaense
de Estudos Jurídicos, 2010. Disponível em:http://www.trt9.jus.br/apej/artigos_doutrina_jadn_02.asp.
Acesso em: 22 jul. 2015.
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 11. Ed.
São Paulo: LTr, 2012.
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito do trabalho. 5.
Ed. Ver., amp. E atual. São Paulo: Saraiva, 2014.
MARTINEZ, Luciano. Curso de direito do trabalho: relações individuais,
sindicais e coletivas do trabalho. 5. Ed. São Paulo: Saraiva, 2014.
